合同能源管理实务及风险防范
试论合同能源管理的风险防范【一】
一、项目内控风险的防范
任何一个EMC项目都要面临各方面的风险，这是无法回避的。针对内控风险， EMCo所能做的就是要健全、完善公司内部的风险控制机制，并根据可能出现的各种风险建立和采取相应的风险预防和控制机制，最大程度减轻风险发生后公司承受的损失。EMCo可以从以下几方面着手：
(一)建立现代公司管理制度
首先应该按照公司法的有关规定，建立和完善企业法人治理结构。其次是按照管理学的要求，制定和规范各种管理制度，使公司运行达到科学性与可操作性的和谐统一，保证合同能源风险防范的制度供给。使制度低成本供给和制度的静态稳定与动态调整相统一。确保EMCo自身风险管理能力。
(二)规范人力资源管理
EMC的顺利开展离不开充分的技术及管理人员，在EMC的实现过程中要特别注意人力资本的产权界限模糊性所带来的风险，人力资本的流动性风险以及人力资本价值不确定性风险，保证充足和稳定的人力资源促进项目的顺利实施。
(三)提高项目管理水平
针对具体项目，量身定做管理组织，优化管理流程，节点关键点管理，采用先进的管理技术和管理方法，建立风险分析与关键控
制点体系(HACCP)，使组织资源可以得到充分使用，使这套管理体系的风险预防性更加明显。
二、客户风险的防范
确定适当的客户是风险防范的重要措施，EMCo必须确保所选择的客户有良好的市场基础、市场发展前景、信誉度好，防止项目开始后，用能客户经济效益下滑，甚至破产，无能力按项目的节能量支付给EMCo应分享的比例。因此，EMCo从一开始就应通过多种渠道对客户进行全面了解，对客户的物色与遴选、客户资信进行调查与审查。
(一)客户基本情况
为了综合全面了解客户的基本情况，EMCO可委托中介机构，如律师事务所提供专业服务，对客户的基本情况进行全面调查。律师事务所的尽职调查包括以下几方面的内容：第一，客户公司成立时间、注册资本、资本到位情况、股东名称及实力等。
第二，客户经济形式。客户属于国营、民营、三资还是私人企业，不同的所有制形式往往预示着不同的风险程度。
第三，企业组织结构。包括全资子公司有多少，控股公司有多少，参股公司多少，各自的状况如何。第四，企业的综合素质。如领导素质、社会评价、社会责任、厂区面貌、员工精神面貌等。第五，客户的主营业务和兼营业务。了解EMCo要投资的项目是与主营业务有关，还是与兼营业务有关。一般来说，企
业较重视其主营业务，投资于此风险会小一些。第六，客户的重大事件。主要包括：客户重大建设项目或重大投资项目;可能会出现的重大体制改革，包括资本结构变化、高层人员变动等情况;客户当前有无面临重大法律诉讼问题;客户近三年是否出现较大的经营或投资失误;客户是否参与了股票市场、期货市场的交易，在资金使用方面是否存在违规违纪行为;其它重要项目情况的了解。
(二)客户财务情况
为具体详细了解客户的财务情况，服务公司也可聘请会计师事务所对客户的财务情况进行综合调查。第一，从生产能力、销售收入、利润总额、总资产、净资产等数据审查客户公司的经营情况。第二，审查客户公司财务报表的审计情况。通过查看其资产负债表、损益表和现金流量表是否经过审计，审计报告结论是什么，有无保留意见，存在哪些需要说明或调整的事项。第三，财务状况分析。在审计后的财务报表基础上对客户公司进行微观的财务指标分析，包括资产负债结构分析、获利能力分析、财务比率分析等指标。
(三)客户的信用风险
建立客户信用信息管理平台，在了解客户的信用风险中可聘请资信评级公司对客户进行综合评估。EMCo也可借用银行的信用评估系统，剔除信用不良的客户。利用征信平台、保险公司风险评估平台等对客户信息进行监测，控制客户综合信用的运行状态和运行秩序。将客户信用管理体现在贸易中的各个环节中，通过对管理系统安全度的监测，优化客户风险管理体制的运行模式，根据客户信用等级，
将客户分类管理，并针对不同类别采取不同的管理模式，从而将客户信誉风险降到最低。
三、融资风险的防范
控制融资风险最重要的措施就是要向投资方或者贷款方详细说明项目面临的实际风险并提供详尽的风险防控方案，以使投资方或者贷款方在科学的风险评估基础上决定是否投资或者提供贷款。对于项目融资中需要担保的问题，可以灵活运用《物权法》第181条、第223条及《担保法》第75条为项目融资担保所提供得解决办法。根据这些规定，EMCo可以通过签订合同，以项目将来建成后的项目设施设备或者项目验收合格后客户应支付给EMCo的节能效益为担保来进行融资或者贷款。此外，EMCo可以与银行、节能设备供应商、节能技术服务商、保险公司等通过前期投资建立利益分享型机制，刺激这些机构投资技能项目的需求，使节能服务公司的融资风险降到最低。
四、专业机构参与风险防范
EMC作为一种新兴的产业，将来还有极大的发展空间。为保证EMC今后顺利发展有必要建立第三方参与的一整套机制，让交易信息透明公开，有效防范并降低风险。现实中，有人提出建立类似证券交易的“交易所”，这就是一种有效的办法。综合而言，基于EMC
项目涉及内容众多，前期投入高，且多由EMCo自行承担，项目是否值得投资，收益到底多大，都是存在极大风险，这就有必要通过律师事务所、会计师事务所等中介机构的尽职调查来预防和控制风险。EMCo可根据调查的结果来决定是否与客户达成协议，或者决定是否要求客户提供相应担保。中介机构在节能产业的发展中将起着不可替代的作用，国家也应加快制度建设，确保中介机构能充分参与EMC项目。
五、参与国内EMC联盟
能源领域，更多设计产业共性技术的发展，而共性技术的准公共品属性导致其具有高风险性和高外溢性，能源合同风险防范全部依靠企业自身这种设想成为幻影。而这也为政府介入共性技术供给市场领域提供了合理理由。
据称，广东绿色产业投资基金为推动节能减排，发展低碳经济，振兴广东LED等节能产业，成立广东绿色产业投资基金EMC联盟。EMC联盟由设备制造商、材料供应商、金融机构、检测机构、施工工程公司、工程设计公司、招标公司、律师事务所、能源合同管理服务公司(EMC公司)等相关企事业单位组成。联盟通过一种契约关系，明晰盟员单位的责权利关系，确立投入、利益分配、风险分担等要素，EMC联盟成员将享受联盟为其带来的各种权利，分享信息，分担风险。所以，EMCO参与此种联盟，对自身的发展及风险的
防控大有裨益。
六、注重风险转移
对于无法规避和把控的风险，EMCO可以将该风险转移到合同当事人之外，通常是风险管理的专业组织，以极大提高自身风险的承受能力。笔者认为，风险转移有三种方式：保险转移、合同债权转移、期货转移。
(一)保险转移
EMCO可以根据自身对风险的管理能力和风险损失的承担能力，将认为不能把控和有效管理的风险转移给保险公司，与保险公司签订保险合同并交纳一定的保费。一旦保险合同所约定的保险事故发生，EMCO就可以保险合同向保险公司索赔。保险转移这项措施是否采取的关键还是EMCO对自身风险管理能力的评估和权衡，需EMCO综合衡量保险费用与得到赔偿之间的差距，毕竟保险公司对这种高风险的业务收取的保费偏高。
(二)合同债权转移
合同债权转移是EMCO将EMC模式下的全部或部分节能利润的收益权转让给机构或个人，受让人将折算后的节能收益一次性支付给EMCO并取代EMCO的合同主体地位，收取将来的节能利润。根据合同法的相关规定，合同债权转移只需通知债务人即可。该措施实际上既是一种融资方式也是一种风险转移方式，EMCO在转让自己
的债权的同时也将自身所承受的风险转移出去。
(三)期货转移
期货转移主要是针对EMC项目中需要的大宗期货商品所承受的风险。在我国证券市场中，期货是指买卖双方签订协议，确定以签订合同时约定的价格在未来某一时间，交割一定数量、品种及规格的商品。
期货交易能够提供现货市场所不具备的回避价格与汇率风险的手段，进行套期保值增值交易。EMC项目也可使用期货交易转移风险。EMCO可利用期货交易进行套期保值，即在期货市场上买进或卖出与现货市场上数量相等但交易方向相反的期货合约，使期现货市场交易的损益相互抵补。通过这样操作，可以有效锁定商品销售价格，使EMCO保住既定利润，避免价格风险带来的损失。
推行EMC，实质上就是针对交易双方在责、权、利方面的安排，是让节能主体和客户进行有序分工，优化资源配置，这符合经济发展的客观规律，更符合节能服务产业的发展方向。在EMC项目的实际运行中，只有充分认识到项目存在的风险及采取措施合理防范风险，才能把项目顺利开展下去。不可避免，EMC在我国的发展将会遇到很多难题，但有政府的支持，税收优惠及EMC制度的完善，防范风险机制的建立，EMC在我国是有极大发展前途的产业。
合同能源管理的法律风险防范【二】
20世纪70年代世界石油危机爆发后，合同能源管理作为一种全新的节能机制在美国等市场经济国家逐步发展起来。所谓合同能源管理(Energy Performance Contracting，简称EPC)，是指节能服务公司(Energy Service Company，简称ESCO)与客户签订节能服务合同，为客户提供节能改造的相关服务，通过合同约定预计节能指标、节能服务、节能利益分配等整个能源节约改造的过程，从而从客户节能改造后获得的节能效益中收回投资和取得利润的一种商业运作模式。
在节能项目改造中，节能服务合同对项目的成败至关重要。只有合同签好了，才能够保障项目利益的最大化。在整个节能项目改造过程中，由于节能服务公司几乎承担了项目运作中的全部风险，因此，如何规避合同能源管理项目中的合同风险，包括如何签订一份完善、规范的能源管理合同，如何保障合同的有效履行，最终实现节能服务公司与用能单位双赢的局面，已成为目前一个亟待解决的问题。笔者认为，在签订一份节能服务合同时，除了传统的法律风险点以外，以下内容还需要节能服务公司高度关注。
合同主体
节能服务合同的主体包括节能服务公司和用能单位两方。签订合同时需要对合同双方具体信息充分陈述，要确定其是否在有关主管机构获得批准，领取营业执照或存续资格许可。另外，某些行业有特殊的准入许可及资格等级认证，这也是相关合同签订时必备的条件。对于合同能源管理项目而言，节能服务公司必须获得工商行政管理机关的营业执照，并办理节能服务公司备案登记。
节能量检测和确认的机构是需要经过审核批准的。对工程施工及机械、电气设备安装的.，有些活动需要取得有关许可及资格登记。对于空调、锅炉、电梯等设备的制造、安装、维修企业等，我国有关法规和规章都有相应的生产许可证或特种设备检测、安装、维修许可证等要求。最后，除单位的主体资格外，参与项目活动的人员，尤其是特殊岗位，是有持证上岗的规定，这也是需要注意的。
实际履约能力和信用情况
1、实际履约能力
实践中用能单位经常存在一套人马几块牌子的情形，也就是说用能单位在同一项目上注册了多家公司。这种情况下节能服务公司要注意在附件中对此情况进行界定，防止在项目运行过程中出现虽然合同中列明的用能单位尚能配合，但其他主体设置障碍的不利情形。
2、信用状况
对合同相对方资信调查的方式一般包括如下几种：
(1)利用工商、税务、质量检验检疫、海关、卫生、环保、劳动保障、司法、房地产管理等政府管理部门公布的或存档的信息;
(2)利用有关社会团体、协会组织的信息;
(3)利用大众媒体的报道进行信息收集和核实;
(4)利用企业参与的市场经营活动进行信息收集与核实;
(5)与相关服务机构合作进行信息收集与核实;
(6)与企业进行直接、正面接触，对现场和人员进行直接的资信调查。资格审查中可以直接要求企业提供自身的相关资信信息;
(7)利用该企业的主管单位、该企业的客户和供应商进行侧面调查。 专业性风险
不同行业的合同、不同业务流程设计的合同，可能会涉及多个行业或业务领域的专业知识，故在合同的谈判、签订和履行过程中，多部门多专业人员的分工协作是不可避免的。
合同作为法律行业最常见的文件，其中有很多细微之处显功夫的专业问题，也有需要较广泛法律知识背景的策略，故不是法律专业人员，能处理好复杂的合同，可能性一般比较小。有些企业的业务人员或技术人员参照合同范本进行起草、修改或套用，这是不值得赞赏的危险行为。
故在合同的处理过程中，法律专业和其他专业人员共同协作，实现专业优势互补是必不可少的。尤其是合同能源管理项目中，涉及法律、财务、技术和管理方面的内容，有关人员分工协作，才能处理好项目。
用能单位的义务
在合同的设立过程中，节能服务公司应注意明确用能单位的如下义务：
(1)告知义务。用能单位需提供节能改造所需的全部有效信息及资料，以便节能服务公司因地制宜设计节能改造方案。
(2)提供便利条件的义务。用能单位应根据合同能源管理项目的需要提供项目所需的场地、辅助设施，并对节能改造工作提供必要的协助和配合，具体条件和要求可以在合同附件中明确约定。
(3)取得施工许可义务。用能单位应当协助节能服务公司完成节能改造工程涉及相关的审批备案手续，避免行政处罚的风险。
(4)验收的义务。验收是用能单位的义务，但同时也是用能单位的权利。由于节能服务公司在工程完成后才能取得收益，用能单位应当及时地与节能服务公司共同对工程进行验收，保证节能服务公司收益的实现。
(5)规范操作义务。在节能改造期间，用能单位需保证节能设备及其相关的配套设施良好地运行。
(6)支付费用的义务。明确约定用能单位何时、何地、以何种方式向节能服务公司支付合同约定的节能效益。
(7)协助申请奖励的义务。当前，国家大力提倡推广合同能源管理项目，出台了很有力度的奖励政策，鼓励节能服务公司的发展，用能单位有义务配合节能服务公司申请相关的奖励资金或补贴。
节能量预估和节能效益测算
节能量预估和节能效益的测算是节能服务合同的核心条款，两者联系紧密。而具体的测算方式，又因合同能源管理项目的具体领域、能源类型而不同。值得注意是，在设定节能量预估和节能效益测算时，节能服务公司应尽可能考虑到影响节能量的特殊情况，并明确此类情况发生时节能效益应以何种方式调整，明确调整节能效益计算方式的具体条件，以保证节能服务公司的自身利益。比如由第三方独立机构进行的节能量测量验证时，如出现不准确和遗漏时的情形该如何处理问题等。
权利义务的转让
作为规避合同风险的一种手段，节能服务公司与用能单位还应当在节能服务合同中明确是否允许用能单位在一定条件下转让其在合同项下的权利和义务，在确定这一条款时要结合用能单位经营状况、用能单位并购重组的可能等因素综合确定。
维护和升级问题
节能措施的实施本身是一种能效升级，但是，运行一段时间后，存在维护问题和进一步升级的可能，故在成本、人员、质保、升级等方面存在在如何处理的
问题，合同内容应当予以涉及并提前防范相关风险。
节能设备的抵押
在合同能源管理项目中，在合同期内节能设备的实际使用方是用能单位，但设备的所有权归属于节能服务公司。此时，是否允许节能服务公司对设备进行抵押以满足其融资需求，也应在合同订立时明确。
保 险
由于节能设备一般价值较高，其运行过程中难免会出现意外致使设备毁损或者灭失，所以是否对节能设施进行投保、投保何种的险种、由谁来支付保险费用、保险的受益人是哪一方，合同中应当明确约定。
当然，以上所列举的只是在订立节能服务合同中一些容易被合同双方忽略的问题。随着合同能源管理技术通则参考合同模板的出台，节能服务公司一般都会基于合同模板与用能单位签订合同。参照模板固然方便，但是，节能服务公司还应当灵活运用相关条款争取有利条件，并在合同附件中对约定事项予以细化落实，这样才能最大程度上保护节能服务公司的利益，也有利于节能服务项目的顺利实施。
参考文献：
1、《合同能源管理法律与实践》，光明日报出版社，2011年4月，曾宇、李英著，第191页;
2、《合同能源管理的法律分析与制度创新》，《广西社会科学》2011年第4期第68-72页;
3、《合同能源管理创新节能商业模式》，中国合同能源管理网，2011年8月3日
4、《合同能源管理》，人民法院出版社，2012年1月，中国节能协会节能服务产业委员会(EMCA)编著，第115页;
5、《合同能源管理实务及风险防范》，上海大学出版社，2011年11月，谢仲华、丁先云、谢今明著，第144页、153页;
6、《合同能源管理运营手册》，上海交通大学出版社，2011年9月，上海市合同能源管理指导委员会办公室编著，第123页。
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